司法人员职务犯罪若干问题研究

    【内容提要】司法人员在履行侦查、检察、审判、监管职责中，违反职责义务，亵渎司法权力，故意或过失侵犯国家司法活动正常管理秩序，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为统称为司法人员职务犯罪。为便于判断罪与非罪、此罪与彼罪等问题，有必要确定司法人员的范围；司法人员职务犯罪发生竞合或牵连时，可以区分为纯正渎职犯罪和徇私舞弊型渎职犯罪两大类型来确定罪数；司法人员职务犯罪中的共犯问题，特别是非司法人员能否成为司法人员实施渎职罪的共犯问题等，需要进一步厘清。
    【关键词】司法人员 职务犯罪 罪数 共同犯罪 枉法行为
     司法人员职务犯罪危害到社会正义的最后防线，深入研究司法人员职务犯罪有关问题，对于有效打击和预防此类犯罪，推动反腐倡廉建设，促进社会和谐有着重要意义。近年来，惩治司法人员职务犯罪工作取得了很大成绩，但仍有许多问题值得探讨。
    一、司法人员职务犯罪主体认定问题
     司法人员职务犯罪是指司法人员在履行侦查、检察、审判、监管职责中，违反职责义务，亵渎司法权力，故意或过失侵犯国家司法活动正常管理秩序，致使国家和人民利益遭受重大损失，应受刑罚处罚的各种犯罪。准确界定司法人员的范围，具有三个方面的重要意义：一是判断罪与非罪的意义。对某些犯罪而言，行为人是否属于司法人员，关系罪与非罪的界限。例如，非司法人员以暴力方法逼取证人证言，如果暴力行为不构成伤害等罪，所取得的证言内容并不违反真实性，则其行为不构成犯罪。但是，司法人员以暴力方法逼取证人证言的，即使暴力行为未达到伤害罪的程度，所取得的证言内容并不违反真实性，也成立暴力取证罪。二是判断此罪与彼罪的意义。对某些犯罪而言，行为人是否属于司法人员，成为区分此罪与彼罪的标准。例如，行为人明知某种行为构成生产、销售伪劣商品犯罪，但徇私舞弊不履行职责，如果行为人是司法人员，则构成徇私枉法罪；如果行为人是其他国家机关工作人员，则成立放纵制售伪劣商品罪。三是影响量刑的意义。对于某些犯罪而言，司法人员的身份是量刑情节之一。例如，司法人员犯非法搜查、非法侵入住宅、妨害作证等罪的，应当从重处罚。
     有学者把司法人员分为三类：第一类是典型的司法人员，即在司法机关中相对固定地从事侦查、检察、审判、监管工作，负有侦查、检察、审判、监管职责的人员；第二类是相对的司法人员，即在司法机关中相对固定从事侦查、检察、审判、监管以外的工作，但临时或者暂时受委托从事侦查、检察、审判、监管工作的人员；第三类是准司法人员，即虽然不是司法机关的在编人员，但受委托或者协助从事侦查、检察、审判、监管工作，负有侦查、检察、审判、监管职责的人员。⑵由于准司法人员存在多种情形，司法解释和立法也没有一一作出规定，导致司法实践和理论上存在不同认识。
     （一）人民陪审员是否属于司法人员
     我国的人民陪审员制度是让人民群众参与国家司法活动的具体形式。人民法院组织法规定，人民陪审员通过与法官组成合议庭的方式参与法院的审判工作，人民陪审员与法官组成合议庭而形成的评议意见，视为法院的判决，具有法定的效力。人民陪审员作为审判组织的组成人员，与法官一样享有国家审判权，人民陪审员除了不能担任审判长之外，具有与法官相同的权力。因此，法官在审判活动中有渎职行为构成犯罪的受到惩罚，而行使相同权力的人民陪审员有渎职犯罪行为时却被排除在司法人员职务犯罪主体之外不受法律追究，则有失公平。另外，人民陪审员是属于受国家机关委托代替国家机关行使职权的人，虽然没有法院的编制但从事了国家机关公务，如果在从事国家机关公务时有渎职犯罪行为的以渎职罪定罪处罚，这也符合全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释。
     （二）人民监督员是否属于司法人员
     2003年9月2日，最高人民检察院制定了《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》。所谓人民监督员制度，是指经机关、团体、企业事业和基层组织民主推荐产生的人民监督员，按照一定的程序和规则监督检察机关执法办案活动的程序和制度。人民监督员有权对三类职务案件进行监督，并作出表决意见。具体指针对职务犯罪案件，就犯罪嫌疑人不服逮捕决定，而侦查监督部门作出维持原逮捕决定的，人民监督员有权作出撤销逮捕的表决意见；就人民检察院侦查部门拟撤销案件的，人民监督员有权作出将案件移送起诉的表决意见；就人民检察院侦查部门拟不起诉的，人民监督员有权作出将案件提起公诉的意见。如果同意人民监督员的表决意见，有关检察业务部门应当执行。检察长如果不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论；检察委员会不同意人民监督员表决意见的，应当依法作出决定。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的，可以要求提请上一级人民检察院复核。对上一级检察院的复核决定，下级检察院应当执行。
由于人民监督员被赋予了一定的司法表决权，对人民监督员能否在特殊情况下成为司法人员职务犯罪的主体，理论界存在着不同观点。笔者认为，人民监督员可以成为司法人员职务犯罪主体。从人民监督员职责、权限进行分析衡量，人民监督员通过对三类案件进行监督，其表决意见可以影响和改变职务犯罪案件的诉讼，影响和改变对职务犯罪案件犯罪嫌疑人的处理。在具体实践中，由于各级人民检察院都十分重视人民监督员对三类案件的监督，十分尊重人民监督员的监督意见，出现了许多人民监督员监督意见改变人民检察院对三类案件的拟处理意见的结果，并得到实际执行。在人民监督员对职务犯罪三类案件监督的过程中，也存在故意违背事实和法律作枉法追诉的表决意见，并最终被人民检察院采纳的可能性。因此，尽管人民监督员制度目前尚未上升到国家法律规范层面，但人民监督员受检察机关委托从事职务犯罪监督期间，应视为司法人员。
    （三）监管机关工作人员能否成为徇私枉法罪的犯罪主体
    根据刑法第三百九十九条的规定，徇私枉法罪的犯罪主体是国家司法人员。刑法第九十四条界定了司法人员的含义，即司法人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。其中的监管人员，即在看守所、监狱等监管场所履行看押、管理、教育犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的工作人员。对于监管人员能否成为徇私枉法罪的犯罪主体，有不同认识。笔者认为，监管工作人员包括的范围很广，探讨监管工作人员能否成为徇私枉法罪主体应当坚持职责论为前提。在监管场所中，一些监管工作人员不仅具有监督管理的职责，还承担查禁监管对象犯罪活动的职责，包括对监管对象入监前和入监后犯罪行为的侦查，在这种情况下，监管人员如果徇私利、徇私情，包庇、放纵犯罪分子，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。而对有监管职责但无侦查职责的工作人员，在监管活动中发现监管对象尚有未予追究的刑事犯罪或者又犯新罪，徇私枉法、徇情枉法，毁灭、伪造证据或者隐瞒事实、故意包庇使其不受追究的行为，由于其不负有追诉犯罪活动的职责，不应以徇私枉法罪论处。
    （四）如何认定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员
     根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，主要是指司法机关，包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的工作人员，此外，各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员也包括在内。那么，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员是否局限于具体查办某种刑事案件的人？笔者认为，不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员也可能具有查禁犯罪活动的职责。不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员必须在具备一定条件下才可以成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体，即必须具有查禁犯罪活动的职责，如果没有该职责，即使是司法机关中的工作人员，也不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体，例如司法机关中的文秘、打字员、司机等人员。其必须是利用职务便利，如果是利用在该单位工作的便利条件而为犯罪分子通风报信、提供便利的，不宜认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪，构成刑法规定的其他罪的，按其他罪名认定，例如窝藏、包庇罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

    （五）司法机关其他工作人员
    司法专业技术人员是指在公安、检察、审判机关中承担专门性司法检验鉴定工作的人员。实践中，司法专业技术人员具有与其他司法工作人员，尤其是直接承担犯罪案件侦查、起诉、审判职责的司法工作人员不同的职业特点，其工作性质主要是提供专门性技术检验鉴定结论，以作为案件定罪量刑的证据使用，如果其在案件中故意提供虚假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，更符合刑法关于伪证罪的规定，而不应以司法工作人员渎职罪定罪处罚。
    根据检察官法和法官法的规定，只有符合条件被任命为检察官和法官的司法工作人员才能在检察机关和审判机关中履行侦查、起诉、审判职责，书记员则是承担记录、保管法律文书材料等辅助性工作人员，因此，书记员不属于司法工作人员之列。但是在司法实践中，由于人员有限，书记员也时常代行法官、检察官职责，在这种情况下实际上书记员履行的就是法官、检察官的职责，如果书记员在代职过程中为徇私情，实施了对明知无罪的人予以追诉，对明知有罪的人故意包庇不予追诉的行为，也应当以徇私枉法罪追究刑事责任。除此种情形之外，对于书记员在办案过程中毁灭、伪造证据、作虚假记载或隐瞒事实的，应以伪证罪追究其刑事责任。对治安协管员、某项专门司法工作的协理员、辅助人员，只要承担和执行司法职责，实施法律所禁止的行为，就可以成为相关犯罪的主体。
    二、司法人员职务犯罪罪数认定问题
司法人员职务犯罪表现形式多样，尤其是渎职犯罪，如不履行或不正确履行职权、超越职权范围行使权力、利用权力谋取私利等等，多种渎职犯罪往往有竞合或牵连的特征，进而产生罪数的问题。
    （一）纯正渎职犯罪的罪数问题
    从实践来看，滥用职权、徇私枉法、民事、行政枉法裁判、执行判决、裁定滥用职权、私放在押人员、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行、帮助犯罪分子逃避处罚等犯罪行为，都可能产生竞合。这些犯罪同属渎职犯罪，侵犯的客体是同类的，主体为司法工作人员，犯罪的客观方面表现形式也有诸多相同或相似之处，因此，这些犯罪的想象竞合是客观存在的。如司法工作人员为达到枉法追诉的目的，在明知他人有罪或无罪的情况下，超越自己的职责范围，未经批准对当事人立案侦查、采取拘留、逮捕等强制措施；或者司法工作人员徇私情，明知法律规定的程序而故意违背，在这种情形下，行为人只有一个犯罪故意，且只实施了一个行为，但存在想象竞合的问题。按照刑法理论通说，对想象竞合犯的处罚应当采取从一重处断原则，即以数罪名的法定刑为标准，比较孰轻孰重，然后按照法定刑较重的一个罪名适用刑罚。
    （二）徇私舞弊型渎职犯罪的罪数问题
    司法实践中，司法人员职务犯罪表现出渎职犯罪与受贿犯罪相互交织的情况越来越多，“无利不起早”是司法人员职务犯罪中的一大特点。司法人员往往收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务之便为他人谋取违背自己职责要求的利益，如徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等，笔者将该类犯罪统称为徇私舞弊型渎职犯罪。徇私舞弊型渎职犯罪不是一个具体的罪名，而是一个类罪的概念，是指国家机关工作人员在处理公务的过程中或者利用职务上的便利，徇私情、谋私利，故意违背事实和法律，弄虚作假，隐瞒真相，不客观公正地履行职责，危害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。⑶如果有关司法人员的受贿行为符合受贿罪的构成，而且有关渎职行为也达到了定罪标准的，对行为人应从一重罪认定还是以数罪认定呢？这个问题在立法、司法和理论界仍然存有较大争议。
     现行的法律和司法解释并未对徇私舞弊型渎职犯罪的罪数问题予以统一、明确的规定，只对个别犯罪予以规定，并确立并罚、单罚两种模式，造成法律依据的矛盾与混乱。刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法、民事、行政枉法裁判和执行判决、裁定失职、执行判决裁定滥用职权行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪（即受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚，该条款确定了受贿型渎职罪择一重罪处罚的模式。但对于本条规定之外的其他渎职行为与受贿同时存在时，应当并罚还是单罚，法律并未进行明确规定，实践中两种情况都存在。
需要说明的是刑法第三百九十九条第四款规定的“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，对此，很多人认为司法工作人员收受他人贿赂，又徇私枉法、民事、行政枉法裁判是牵连的表现形式。其实不然，因为收受钱物而枉法的，无手段和目的牵连。从理论上说，对于司法工作人员收受贿赂枉法追诉、枉法裁判的，也应实行数罪并罚。刑法只是基于特殊理由，将这种行为以一罪论处。但该款规定属于特别规定，特别规定只适用于特定法条，而不能普遍适用。所以，对于收受贿赂实施其他渎职犯罪的，均应实行数罪并罚。⑷
但是，实践中存在其他犯罪与徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的牵连。这是由枉法犯罪的客观方面表现多样性决定的。行为人为达到犯罪目的可能采取多种多样的手段，如毁灭、伪造证据，隐瞒主要案件事实，或非法使用暴力，这就可能出现手段与目的牵连，具体可能表现为徇私枉法罪与刑讯逼供罪的牵连，徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪等犯罪的牵连。牵连犯作为处断的一罪，实际有符合数个犯罪构成的情形，因此对牵连犯的处罚原则应当本着重于单纯一罪而轻于数罪的精神，比照重罪的法定刑从重处罚。
    三、司法人员职务犯罪共同犯罪问题
    对于司法人员职务犯罪中的共犯问题，如果涉及受贿，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，由特定关系人收受贿赂的，如果国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。但值得研究的是，非司法人员能否成为司法人员实施渎职罪的共犯问题。
    根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴，其主体不仅要求必须具有国家机关工作人员的身份，而且还要利用其职务之便，否则不能构成此类犯罪。这是相对于单独犯罪而言。目前学术界对此类问题所能达成一致意见的是，无身份者可以成为有身份者实施纯正身份犯的教唆犯或帮助犯（即非国家机关工作人员可以成为国家机关工作人员实施渎职罪的教唆犯或帮助犯），但是对于非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共同正犯，存在着几种不同的观点，大致有肯定说、否定说和折衷说之分。
     肯定说认为无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。如有学者指出，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯，是由于某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。  ⑸否定说则认为无身份者不能成为纯正身份犯的共同正犯。在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。⑹折衷说则认为对此问题不能一概而论，应当根据具体情况，区别对待。对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，一概否定或肯定的主张都值得商榷，而应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，在此种犯罪情况下，应当承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。⑺
     从司法实践来看，折衷说更合理。在司法人员渎职犯罪中，非司法人员往往不能单独利用司法职权的职务之便，但与司法人员有共同的故意、共同的行为，共同利用职务便利，就可以认定为共犯。如非司法人员可以与司法工作人员共同利用后者的职务之便私放在押人员从而成为私放在押人员罪的共同正犯。但如果非国家机关工作人员在作为渎职罪的犯罪主体的情况下，即使其利用了国家机关工作人员的职务之便，也不能以渎职罪的共犯论处（包括教唆犯、帮助犯和共同正犯），而只能以其本身符合的犯罪构成定罪处罚。例如，在押犯与司法工作人员共谋，利用后者值班的机会逃跑，在押犯只能构成脱逃罪，而不能构成司法工作人员私放在押人员罪的共犯。⑻
     四、司法人员枉法行为认定问题
     徇私枉法犯罪是司法人员职务犯罪的典型形式。从理论上来看，徇私枉法行为不是独立于滥用职权和玩忽职守之外的一种行为，但是，由于徇私枉法行为不仅破坏国家司法机关的威信和正常活动，损害法律的严肃性，而且还侵犯公民的合法权益，对国家的法治建设危害特别严重，因此有必要单独对司法人员枉法行为进行深入研究。
     （一）枉法行为的作为和不作为
根据我国法律和司法解释的有关规定，徇私枉法是指司法人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
     以危害行为的表现形式为标准，枉法行为可以分为作为形式的枉法和不作为形式的枉法。考察刑法第三百九十九条第一款对三种具体枉法行为的规定，根据作为和不作为的含义，对明知是无罪的人而使他受追诉，以及在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判这两种枉法行为显然只能由作为构成，应属于作为形式的枉法行为。对明知是有罪的人而不使他受追诉这种枉法行为可以采取作为的形式实施，也可以采取不作为的形式实施，实践中采取作为的形式更为常见。一般而言，不作为犯罪中作为义务的来源有很多，但具体到不作为形式的枉法行为，其作为义务的来源则非常具体明确，即仅限于法律规定的义务。因为，作为具有追究犯罪职责的司法人员，其法定的义务（职责）就是依法追究犯罪者的刑事责任，不履行这种法定的义务就是渎职。
     在实践中，不作为形式的徇私枉法行为的认定较为困难，主要是与工作失误难以区分。对于因缺乏工作经验、不熟悉相关法律或者司法解释，或者因对法律的不同理解，导致没有追诉或者没有采取相应的强制措施时，因行为人缺乏主观罪过，属于工作失误，自不能以犯罪论。对不作为形式的徇私枉法行为，要把握四点：一是枉法行为既可以作为的形式实施也可以不作为的形式实施。行为人故意消极不实施自己职权规定应当实施的行为，通过不作为形式枉法的，同样可以构成徇私枉法罪。二是不作为形式的枉法与不履行职责的玩忽职守，在行为上都是放弃职权，难以区分。但徇私枉法是故意犯罪，玩忽职守是过失犯罪，只要查清行为人主客观方面即可区分。对于采用不作为形式枉法的，行为人易推诿为过失，因而在司法实践中，要特别注意收集行为人主观方面、客观方面的证据。三是对以不作为形式枉法的认定，一定要明确，行为人所不作为的应是其职责规定或上级要求“必须履行”的、不可推卸或更改的职务行为。因此行为人出于徇私动机，故意不履行或不正确履行职责规定“必须履行”的公务，是认定其不作为枉法行为的前提。四是认定不作为形式枉法犯罪，一定要有明确的严重后果存在，由于不作为形式的枉法是任凭其职责管理内的事务自然发展，其后果可能产生，也可能不产生，没有后果，其不作为形式的枉法行为就难以认定，因此，有明确的严重后果存在，是认定不作为形式枉法犯罪的必要条件之一。
    （二）如何认定“明知是有罪的人”
     以枉法的对象为标准，还可以将枉法行为分为对无罪之人的枉法和对有罪之人的枉法。根据刑法规定，前者是对明知是无罪的人而使其受到刑事追诉；后者是指对有罪的人进行枉法追诉或者不予追诉。具体而言，对有罪的人的枉法行为包括以下两种情况：一是对明知是有罪之人而使其不受追诉；二是对明知有罪之人而故意裁判其无罪。对于枉法的对象“无罪的人”在理解和适用中认识较为一致，通常不会发生分歧。存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义。意见分歧主要集中在这里的“有罪的人”是否必须是已被法院确认宣告有罪的人，以及是否必须是实质上有罪。关于这个问题，在理论上认识分歧较大，主要有以下两种观点：“法院宣告有罪说”认为：根据刑事诉讼法第十二条的规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，作为徇私枉法罪主观方面要件的明知是“有罪的人”，须是经人民法院生效判决确定的有罪的人。“涉嫌犯罪说”认为，司法人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断，只要能够证明犯罪事实（枉法行为）的存在，即可以认定属于明知是“有罪的人”。
    根据刑事诉讼法的有关规定，刑事“追诉”是一个法定的过程，不仅包括立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序，还应包括对立案之前的举报、控告、自首等材料的审查等，来追究犯罪人的刑事责任。故根据法律规定作为“追诉”对象的“有罪的人”，应包括立案前后的犯罪嫌疑人、起诉后的被告人和服刑的罪犯。显然“法院宣告有罪说”实际上是将作为追诉对象的“有罪的人”等同于“罪犯”，大大缩小了徇私枉法罪的成立范围。同时，在司法人员实施徇私枉法行为的当时，原案尚未经过人民法院的审理并被裁判确定有罪，这样将法院判决确定的有罪作为徇私枉法行为当时“明知是有罪的人”的“有罪”来理解存在逻辑上的混乱。
笔者认为，首先，在本罪立案时，应将“有罪的人”理解为司法人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断，有充分理由相信犯罪嫌疑人或被告人有犯罪事实存在而需要追究刑事责任的人。其次，要明确界定行为人的“明知”标准。本罪的“明知”是犯罪主体对犯罪对象“有罪的人”的明知，其不应等同于司法机关对“有罪的人”的认识，一般情况下理应低于司法机关对“有罪的人”的认知标准，实践中应根据行为人在实施枉法行为时的事实和证据，以及行为人自身对法律的理解与认知角度来确定其是否“明知”。对本罪的明知从知道和应当知道角度分析，具备以下情形均可以认定为明知：（1）明知有证据证实已涉嫌犯罪或亲眼目睹行为人实施犯罪；（2）明知案件已被决定移送司法机关查处；（3）明知的对象是被司法机关正在或准备抓捕的人；（4）明知是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯等。关于“明知”的内容，因行为人不同阶段查处犯罪的职责分工不同，认定其明知的要求也不同，在实践中要根据其具体职责分工作具体分析。从案件证据看，如侦查人员已知或应当知道案件中有证据证明行为人涉嫌犯罪，即可认定其明知。而对于监管看守人员来说，只要其明知该对象是被司法机关采取强制措施的人，就可以认定其主观上的明知，至于被监管人涉嫌犯罪是否有证据或证据是否充分不影响对其明知的认定。
     徇私枉法罪立案时的“有罪”原案，只应要求根据当时证据和事实表明被包庇者形式有罪，至于被包庇者最终是否会被法院确定有罪，并不影响本罪立案证据的合法性。只要有证据证明原案中“有罪的人”确实有犯罪事实存在并需要追究刑事责任，无论是在立案、侦查、起诉、审判阶段，均可对徇私枉法行为进行查处。

【注释与参考文献】
⑴本文系最高人民检察院检察理论研究课题《司法人员犯罪研究》的主要内容。
⑵参见张明楷、劳东燕、吴大伟等著：《司法工作人员犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版，第22页。
⑶参见贾济东著：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第139页。
⑷参见肖中华：《渎职罪认定中的几个共性问题探析》，载《法学论坛》2001年第5期，第54页。
⑸参见谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年版，第47页。
⑹参见[前苏联]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1957年版，第243—244页。
⑺参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297页。
⑻参见杜国强：《渎职罪共犯及其相关问题研究》，载《法学》2005年12期。